萬科董事會批準發(fā)行股份購買深鐵資產(chǎn)預(yù)案后,寶能與華潤先后發(fā)表聲明,除了反對上述預(yù)案,并指萬科董事會未能均衡代表股東利益,獨立董事喪失獨立性,未能誠信履職。此后,寶能又提起關(guān)于罷免萬科全體董事的議案,指萬科董事違反了有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及董事的勤勉、忠實義務(wù)。

　　寶能提案還指稱,萬科事業(yè)合作人制度作為萬科管理層核心管理制度,不受正常管理體系控制,系在公司正常的管理體系之外另建管理體系,嚴重違反有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu),不利于公司長期發(fā)展和維護股東權(quán)益。

　　上述聲明與提案將“萬科控制權(quán)之爭”推向高潮。萬科的發(fā)展正處于關(guān)鍵的十字路口。那么,王石的行為是否違反了董事的信托責任?萬科事業(yè)合作人制度又是否違反了有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu)?就這些話題,《法制日報》記者對清華大學法學院特聘教授、中國法學會商法學研究會理事苗壯律師進行了采訪。

　　記者:寶能提案指稱,王石于2011年至2014年擔任公司董事期間,前往美國、英國游學,長期脫離工作崗位,卻依然在未經(jīng)股東大會事先批準的情況下從萬科獲得現(xiàn)金報酬5000余萬元。王石在上述期間的報酬是否違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定?

　　苗壯:這個問題首先是個法律問題。根據(jù)公司法,股東大會有權(quán)決定董事的報酬。問題在于如何解釋“決定”?作出上述決定的程序要求是什么?除了“事先批準”,能否事后追認?對此,萬科的公司章程或其他規(guī)章制度有無具體規(guī)定?

　　在澄清上述法律問題的前提下,這個問題就取決于上述報酬是否得到股東大會的批準或追認這樣的事實問題。

　　在正常情況下,有關(guān)董事報酬的決定是由公司的有關(guān)機構(gòu)作出的。如果上述決定違反了程序,主要應(yīng)當追究上述機構(gòu)及其成員或主要負責人的責任,除非王石本人也參與了決策。至于上述報酬是否合理基本上屬于商業(yè)判斷,在不存在違法違規(guī)、欺詐或利益沖突的前提下,應(yīng)當尊重當事人的決定。

　　記者:王石在上述期間的行為是否違反董事的勤勉義務(wù)?

　　苗壯:我國公司法明確規(guī)定,董事對公司負有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)。王石在上述期間的行為是否違反董事的勤勉義務(wù),首先取決于董事勤勉義務(wù)的具體要求是什么。對此,上市公司治理準則規(guī)定,董事應(yīng)保證有足夠的時間和精力履行其應(yīng)盡的職責；應(yīng)以認真負責的態(tài)度出席董事會,對所議事項表達明確的意見。

　　根據(jù)上述規(guī)定,這個問題在很大程度上取決于,在此期間王石是否“保證有足夠的時間和精力履行其應(yīng)盡的職責”,是否“以認真負責的態(tài)度出席董事會,對所議事項表達明確的意見”等事實問題。需要進一步澄清的是,作為董事長、執(zhí)行董事,王石的職責是什么?至于如何履行上述職責基本上屬于商業(yè)判斷,一般也應(yīng)尊重當事人的決定。

　　記者:王石在上述期間的行為是否違反了董事的忠實義務(wù)?

　　苗壯:我國公司法以列舉的方式規(guī)定了董事的忠實義務(wù),主要是:董事不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入；不得侵占公司財產(chǎn)；不得挪用公司資金；不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；不得違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易；不得未經(jīng)股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有；不得擅自披露公司秘密。寶能提案并未提及上述行為。

　　公司法還有一個兜底條款,即“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”。要想據(jù)此指控王石在上述期間的行為違反董事的忠實義務(wù),需要從公司法的立法目的出發(fā),參照有關(guān)法律文件的相關(guān)規(guī)定并參考有關(guān)案例的相關(guān)判決,令人信服地證明王石的哪些具體行為構(gòu)成與公司之間的利益沖突。

　　記者:萬科事業(yè)合伙人制度是否“不利于公司長期發(fā)展和維護股東權(quán)益”?

　　苗壯:萬科“事業(yè)合伙人制度”創(chuàng)立于2014年,包括“合伙人持股計劃”、“項目跟投制度”以及“事件合伙人制度”,其中合伙人持股計劃主要與董事、監(jiān)事以及高級管理人員有關(guān)。公司法主要調(diào)整股東、董事、監(jiān)事以及高級管理人員之間的關(guān)系。我們主要分析合伙人持股計劃。

　　萬科合伙人持股計劃是一種管理層持股機制。管理層可以個人為單位,也可以集團為單位持股；以集團為單位持股可采取合伙、公司或信托等組織形式。萬科合伙人持股計劃屬于以集團為單位,采取合伙組織形式的管理層持股機制。

　　如前所說,現(xiàn)代企業(yè)制度的特點是所有權(quán)與管理權(quán)相分離。兩權(quán)分離在促進資本與知識分工合作的同時也產(chǎn)生了代理問題。歸根到底,代理問題是由所有者與管理者之間的利益矛盾造成的:所有者的目標是企業(yè)利潤最大化,管理者的目標則是個人收入最大化。既然代理問題的原因是利益矛盾,解決問題的辦法無非是利益融合,將管理者的部分收入與企業(yè)的盈利狀況掛鉤,如獎金、股票期權(quán)、股份等。

　　作為一種管理層持股機制,萬科合伙人持股計劃有利于融合股東與管理層利益,從而在一定程度上解決兩權(quán)分離下的代理問題。實踐表明,只要不存在欺詐、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易等濫用權(quán)力、違法違規(guī)行為,管理層持股機制至少不會不利于公司長期發(fā)展和維護股東權(quán)益。

　　萬科合伙人持股計劃還有可能是一種投票權(quán)集中機制。這類投票權(quán)安排可以進一步增強創(chuàng)始人與管理團隊在公司治理中的發(fā)言權(quán)與影響力。實踐表明,只要不存在濫用權(quán)力、違法違規(guī)等行為,這類機制同樣不會不利于公司長期發(fā)展和維護股東權(quán)益。

　　記者:萬科合伙人持股計劃是否“在公司正常的管理體系之外另建管理體系”?是否“嚴重違反有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu)”?

　　苗壯:這個問題首先是一個事實問題,取決于該計劃是否屬于公司管理機構(gòu),是否干預(yù)公司管理事項。從法律的角度來說,公司法的基本原則是公司自治。一般來說,只要不違反公司法等有關(guān)法律法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定,公司有權(quán)自主決定管理機構(gòu)的設(shè)置。